¿Una reforma para una nueva realidad?

“El día 19 de diciembre de 2008, el Consejo de Ministros apro­baba el Anteproyecto de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. En el momento de escribir este artículo todavía faltan por emi­tirse, al menos, los preceptivos informes del CGP J y del Consejo de Estado. Tras su emisión tomará la forma de Proyecto de Ley y pasará a trámite parlamentario, que se desarrollará por el procedimiento cua­lificado reservado a las Leyes Orgánicas. La previsión gubernamental es que la entra­da en las Cámaras se produzca a lo largo del mes de marzo. La elaboración parla­mentaria podría finalizar este mismo año 2009·
Las modificaciones que se introducen afectan a todos sus títulos. 50 de los 71 artí­culos de la Ley son revisados. Es, por tanto, la más importante reforma de las realiza­das tras la aprobación de la vigente Ley de Extranjería en el año 2000. Es cierto que varios de los preceptos modificados lo son por mera mejora lingüística o gramatical, pero, en su conjunto, la reforma es de una gran intensidad y de mucho mayor cala­do del que aparentemente se ha venido transmitiendo.
CAUSAS Y OBJETIVO DE LA REFORMA La exposición de motivos del anteproyec­to explicita las causas y objetivos de la reforma que de forma sintética son:
• La necesidad de incorporar al texto legal la jurisprudencia más reciente del Tribunal Constitucional que se pronunció sobre los recursos presentados contra la anterior reforma de la Ley (L.O. 8/2000. Todavía se encuentra pendiente ante el TC el recurso de inconstitucionalidad pre­sentado por el Parlamento Vasco contra la L.O. 14/2003).
Al respecto, parece oportuno señalar que el texto deberá ser exquisitamente coherente con la doctrina del Tribunal Constitucional y evitar así posibles inter­pretaciones de dudosa constitucionalidad. No podemos olvidar que la LOEX en sus diversas redacciones de 1985, 2000 Y 2003 ha sido la Ley Orgánica que más recursos de inconstitucionalidad ha sufrido. Por ello, llamamos la atención sobre los pre­ceptos reformados relativos a la regulación del derecho a la educación y a la tutela judicial efectiva, a los que más adelante me referiré de forma más detallada, pero que de aprobarse en la redacción actual harían surgir dudas acerca de su consti­tucionalidad.
• La necesidad de incorporar a nues­tro ordenamiento jurídico las Directivas europeas sobre inmigración pendientes de transposición, entre las que destacan la Directiva de residentes de larga dura­ción y Directiva de retorno.
La necesaria adaptación al Derecho europeo no debiera servir de pretexto para elaborar una regulación contradictoria con el régimen jurídico desarrollado por el Dere­cho judicial de extranjería en los últimos años. Por el contrario, debiera aprovecharse el iter legislativo para profundizar en el camino trazado por esa notable jurisprudencia de nuestros tribunales. Por una vez debe imperar el sentido común y aunar esfuerzos para construir un derecho de extranjería sólido, jurídicamente razona­ble, basado en criterios y principios garantistas, firmes y coherentes.
• La necesidad de adaptar la Ley Orgá­nica a la nueva realidad migratoria en España.
• La necesidad de adaptación a la nueva realidad migratoria no puede confundir­se con la simple coyuntura socioeconómica. Es indudable que una incide en la otra, pero no debe servir de justificación para desarrollar una política migratoria de cie­rre de fronteras.
• La canalización legal y ordenada de los flujos migratorios.
El deseo de canalizar legal y ordena­damente los flujos migratorios debe tener en cuenta los parámetros de capacidad de acogida y necesidades del mercado de trabajo, pero no de forma exclusiva y exclu­yente, y, desde luego, también deberán ser tenidos en cuenta otros criterios de coo­peración internacional y solidaridad, pues sin ellos nos tememos que cualquier polí­tica migratoria tenderá al fracaso más absoluto. Buen ejemplo de lo que decimos lo tenemos en nuestra propia experiencia más reciente.
• El control de la inmigración irregu­lar, la lucha contra la inmigración ilegal.
El "control de la inmigración irregu­lar" no es lo mismo que la "lucha contra la inmigración ilegal". Deberíamos ser muy rigurosos con los términos utilizados, si no queremos colocar en el o de mira represivo al propio inmigrante, pues corre­mos el riesgo de equivocar el objetivo y perseguir a las Victimas en lugar de san­cionar a los verdaderos culpables.
Debemos transmitir muy claramente que no es lo mismo "inmigración irregu­lar" que "inmigración ilegal", como tampoco es lo mismo "facilitar" que "bene­ficiarse o traficar" con la inmigración irregular. Tal es así, y lo advertimos desde este momento, que podemos llegar a con­fundir la lucha contra la inmigración ilegal con la "lucha contra la inmigración", como en un ¿lapsus? lo ha convertido el redac­tor del anteproyecto gubernamental (Pág. 5; párrafo 4° de la Exposición de Motivos).
En este sentido, convendría la elabo­ración de un apartado de definiciones que aclarara sin ambigüedades la terminolo­gía conceptual de la norma.
• Favorecer la integración de los inmi­grantes.
Por otra parte no se alcanza a com­prender el olvido del vigente Plan Estratégico de Inmigración y Ciudadanía, que no se menciona a lo largo del texto.             
Parece como si su "no mención" resulta­ra intencionada.
Está bien citar el Pacto Europeo de Inmigración y Asilo, pero mejor todavía seria reivindicar los principios básicos del Plan Estratégico gubernamental: igual­dad, ciudadanía e interculturalidad, que expresan una voluntad integradora basa­da en la igualdad en derechos y obliga­ciones y el reforzamiento de la conciencia ciudadana de todas las personas que con­viven en el territorio español en un marco de interacción socio cultural.
• La adaptación a las nuevas compe­tencias autonómicas en materia de permisos.
La aprobación de los Estatutos de Auto­nomía exige la adaptación de la normativa a las nuevas competencias autonómicas. Esperemos que ello no suponga un aumen­to de la descoordinación entre las admi­nistraciones encargadas de gestionar el fenómeno migratorio. Mucho nos teme­mos que, sin un contrapeso unificador de la gestión administrativa en esta materia, se pueda provocar un mayor incremento de la ya desesperante inseguridad jurídi­ca que acompaña a esta materia.
MODIFICACIONES MÁS IMPORTANTES En cuanto a las modificaciones más impor­tantes podemos señalar:
En el Título Preliminar se introduce un nuevo artículo en el que se define la política migratoria, así como los prin­cipios y actuaciones en materia de inte­gración de los inmigrantes.
En el Título I se recoge, en primer tér­mino, el contenido de la jurisprudencia reciente del Tribunal Constitucional. Des­taca la nueva regulación de los derechos de reunión y manifestación, asociación, sindicación y huelga que podrán ejercer­se sin ningún tipo de restricción. Sin embargo, a nuestro juicio en la nueva regu­lación que se hace del derecho a la educación, así como el de asistencia jurí­dica gratuita (postulación procesal), se advierten posibles dudas de inconstitu­cionalidad.
También destaca en este Título la nueva regulación que se da al derecho de rea­grupación familiar; se incluye dentro del apartado de beneficiarios de la reagrupa­ción a la pareja de análoga relación de afectividad y se facilita el acceso inmedia­to al trabajo a los familiares reagrupados. Por contra, la reforma limita la reagrupa­ción de los ascendientes mayores de 65 años y solo en el caso de residentes per­manentes.
En el Título II se introducen también importantes modificaciones, la mayoría de ellas consecuencia de la transposición de las Directivas europeas, destacando las que incorporan nuevas situaciones de los extranjeros, las que están orientadas a per­feccionar el estatuto de los residentes de larga duración, y se establece la creación de un registro para controlar las entradas y salidas. El texto del proyecto consolida una política de inmigración que vincula la llegada de nuevos inmigrantes a las nece­sidades casi exclusivas del mercado de trabajo con el riesgo de desarrollar un "polí­tica de inmigración cero", reclamada desde los sectores europeos más regresivos.
En el Título III  se contempla un impor­tante endurecimiento del régimen de infracciones y sanciones regulando nuevas infracciones tales como las que afec­tan a los denominados matrimonios de conveniencia, la reagrupación familiar al margen de los cauces legalmente previs­tos o el falseamiento de los datos para el empadronamiento, así como el aumento de las sanciones económicas para todas las infracciones.
Asimismo, se introducen determina­das modificaciones con el fin de dotar de mayor eficacia a las medidas de expulsión y devolución. Entre ellas destaca la amplia­ción del plazo de internamiento que pasaría a los 60 días frente a los 40 que se aplican actualmente.
La concesión de un plazo de cumpli­miento voluntario de la orden de expulsión no parece suficiente para dar por trans­puesto el contenido de la Directiva de Retorno, que contempla dos momentos bien diferenciados en el procedimiento de repatriación de manera que solo se iniciará el estricto procedimiento de expul­sión tras el incumplimiento del plazo u orden de "retorno voluntario". Toda la regulación procedimental queda de esta manera en entredicho en técnica jurídi­ca y provocará su reforma en el plazo de dos años con la entrada en vigor de la cita­da Directiva de Retorno.
En el Título IV se introducen determi­nadas modificaciones con el fin de reforzar la coordinación y cooperación de las Admi­nistraciones Públicas en materia de inmigración y de institucionalizar en esta materia la participación de las organiza­ciones sindicales y empresariales más representativas.
Algunas necesarias propuestas
En el momento de editarse este artículo, la Subcomisión de Extranjería habrá hecho pública su postura inicial sobre el conjunto del anteproyecto y habrá traslada­do al Gobierno sus propuestas y consi­deraciones. Por ello, me ceñiré al extre­mo de la regulación del derecho a la asistencia jurídica en el anteproyecto de reforma.
• En primer lugar, se debería recono­cer expresamente y por tanto incluir, dentro del artículo 20 que regula el dere­cho a la tutela judicial efectiva, el derecho a la asistencia jurídica en todos los pro­cedimientos que puedan conllevar el alejamiento del territorio español.
• En segundo lugar, se debe concretar que esa asistencia jurídica deberá iniciar­se en el mismo momento de incoación del procedimiento sancionador que pueda conllevar medida de alejamiento del terri­torio (artículo 63). Al mismo tiempo, sin desvirtuar el efectivo derecho a la tutela judicial, en los casos de denegaciones de entrada, podría considerarse necesario que el interesado manifieste su voluntad de ejercer el derecho de recurrir, al no tra­tarse de régimen sancionador. (artículo 22 (postulación procesal).
• Por otra parte, se estima que de­berían ser incluidas algunas otras propuestas no contenidas en el Texto de Reforma que sin duda mejorarían la segu­ridad jurídica de los administrados extranjeros, así:
• La asunción por los Juzgados de 10 Contencioso Administrativo de todas las competencias de extranjería, incluidas las autorizaciones de internamiento.
• La creación de una instancia supe­rior encargada de la unificación de criterios. • Un sistema de tramitación con doble notificación en el procedimiento de expul­sión.
• Garantizar la intervención letrada en los supuestos de repatriación de menores.
• Dar una respuesta jurídica adecua­da a las personas que entran por puestos no habilitados y que no llegan a ser expul­sados.
Finalmente, quisiera señalar que ésta no es sino una primera aproximación al texto efectuada desde una posición cons­tructiva, con el fin de procurar la mejora del texto de reforma y con el objeto esen­cial de tratar de garantizar los derechos que nuestro ordenamiento jurídico constitucional reconoce a las personas migrantes .• “
“Artículo de opinión extraído de la Revista del Consejo General de la Abogacía Española ABOGADOS.
Escrito por: PASCUAL AGUELOO NAVARRO (Presidente de la Subcomisión de Extranjería del CGAE)